搶在今年五一假期前，廣州市住房和城鄉建設局、廣州市規劃和自然資源局同時發布了一手商品房“帶押網簽”“帶押過戶”的行政規范性文件。

此前，一則最高人民法院公告《關于商品房消費者權利保護問題的批復》（法釋〔2023〕1號，下文簡稱“1號文”）在網絡上流傳甚廣，引發了熱議。一時間，預售商品房之上的各種“優先權利”讓人眼花繚亂，這場“權利游戲”的規則如何，且聽律房律地給各位一一細說。

一、商品房預售與在建工程抵押權

新建商品房在預售階段，為了融資辦理在建工程抵押登記是非常普遍的現象。廣州的《“帶押網簽”通知》《“帶押過戶”通知》就是為了理順商品房預售與在建工程抵押權之間的關系。

（一）在建工程抵押權權利邊界

在建工程抵押的抵押物為未完成建造的建筑物，不屬于物權法意義上完整的“物”。《民法典》沿襲了《物權法》的規定，將“正在建造的建筑物”納入可抵押財產的范圍，滿足開發建設的需求。

根據《廣東省商品房預售管理條例》以及廣州市住建局的信息，辦理預售許可的條件包括了“預售商品房項目及其土地使用權未設定他項權”的條件。辦理了在建工程抵押的項目，無法辦理預售許可。故開發企業一般會先辦理預售許可，再辦理在建工程抵押登記。

根據《不動產登記暫行條例實施細則》第七十五條規定，“當事人申請在建建筑物抵押權首次登記時，抵押財產不包括已經辦理預告登記的預購商品房和已經辦理預售備案的商品房。”故已經辦理預告登記或預售備案登記的商品房，不屬于在建工程抵押財產的范圍，不存在“帶押網簽”、“帶押過戶”的困惑。

（二）預售商品房“帶押網簽”的規則

針對已經辦理了預售許可，同時又屬于在建工程抵押權抵押財產范圍內的商品房，該如何交易呢？

在《民法典》出臺前，根據《物權法》第一百九十一條以及《城市房地產抵押管理辦法》的規定，已經辦理了在建工程抵押登記的預售商品房如需轉讓，需要獲得抵押權人的同意，并將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。據此，廣州市住建局此前設置了存在抵押狀態的新建商品房不得網簽的規則。

《民法典》出臺后強化了抵押人的權利，允許抵押人在未提前清償債務的情況下交易抵押物，當事人另有約定的除外。故已經辦理了在建工程抵押登記的新建商品房，無需取得抵押權人的同意即可交易。《“帶押網簽”通知》明確已取得商品房預售許可證明，并辦理了在建工程抵押的預售商品房項目，可以辦理預售商品房帶押網簽手續。

《“帶押網簽”通知》規定：“商業銀行在與房地產開發企業簽訂房地產開發貸款合同后，建立抵押房屋明細表，將開發貸款分解到戶”。上述規定，實際改變了過去“在建工程抵押權”一體化的操作，對整體的在建工程進行了分割。“在建工程抵押權”進行分割后，有利于購房者在“陽光家園”平臺上查看即將購買房屋的抵押情況，也有利于后續分戶辦理不動產登記。

（三）預售商品房“帶押預告登記”的規則

根據《民法典》第二百二十一條的規定，“當事人簽訂買賣房屋的協議或者簽訂其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。”預售商品房辦理網簽后，為保障預購人對預售商品房的期待權利，預購人可與預售人辦理預售商品房的預告登記。

根據《自然資源部關于做好不動產抵押登記工作的通知》（自然資發〔2021〕54號，以下簡稱“54號文”）第三點的規定“保障抵押不動產依法轉讓。當事人申請辦理不動產抵押權首次登記或抵押預告登記的，不動產登記機構應當根據申請在不動產登記簿‘是否存在禁止或限制轉讓抵押不動產的約定’欄記載轉讓抵押不動產的約定情況。有約定的填寫‘是’，抵押期間依法轉讓的，應當由受讓人、抵押人（轉讓人）和抵押權人共同申請轉移登記；沒有約定的填寫‘否’，抵押期間依法轉讓的，應當由受讓人、抵押人（轉讓人）共同申請轉移登記。約定情況發生變化的，不動產登記機構應當根據申請辦理變更登記。”即不動產登記簿已記載禁止或限制轉讓抵押不動產的約定，或者《民法典》實施前已經辦理抵押登記的，應當由當事人協商一致再行辦理“帶押過戶”。

開發企業與開發貸銀行簽訂的借款合同，普遍采用格式條款，基本都采用了“未經抵押權人同意不得轉讓”類似表述。在此情況下，根據54號文規定，預購人辦理預告登記，需獲得在建工程抵押權人（即開發貸銀行）的同意。

首先，《“帶押網簽”通知》明確，“預售資金達到監管額度后，在超出監管額度資金中留存已銷售抵押房屋對應的涂銷金額，保證用于償還已銷售抵押房屋對應的房地產開發貸款。”“帶押網簽完成后應及時向預售資金監管部門申請使用額度外資金償還已銷售的抵押房屋對應的房地產開發貸款。”

其次，《“帶押過戶”通知》根據預購人是否按揭付款，明確“帶押預告登記”的規則如下：

上述操作的實質，是用預售資金對在建工程抵押權先行清理后，再辦理新的所有權預告登記以及抵押權預告登記，至此在建工程抵押權人順利離場。剩下的是，預購人（對于預購商品房的期待權）、施工人（建設工程優先受償權）以及按揭貸款銀行（預購商品房抵押權期待權）的三方角力。

同時，筆者注意到，國家文件中明確“‘帶押過戶’主要適用于在銀行業金融機構存在未結清的按揭貸款，且按揭貸款當前無逾期。”但是廣州的《“帶押過戶”通知》并未對“按揭貸款當前無逾期”作出要求，不知是否有意而為的靈活安排。預購人在選購預售商品房之前，真的要一萬個小心。

二、預購商品房期待權與建設工程優先受償權

1號文采用了“商品房消費者”的表述，在商品房實際竣工驗收之前，除極少數“炒房者”外，“商品房消費者”與“商品房預購人”之間基本重疊。在商品房已售逾期難交付（“爛尾”）的情況下，1號文實際是為建設工程優先受償權與預購人商品房期待權沖突而量身定做的司法解釋。

早在2002年最高院就已經通過批復的方式明確，建設工程優先受償權不能對抗已經“交付購買商品房的全部或者大部分款項”的消費者，其法律、司法解釋沿革見本文附表。1號文實際是在之前的司法解釋基礎上進一步明確、細化預購人商品房期待權優先的原則，體現在兩點：一是，房屋交付請求權優先于建設工程價款優先受償權；二是，商品房消費者主張價款返還請求權優先于建設工程價款優先受償權。

（一）房屋交付請求權優先

如果商品房消費者選擇“繼續買”的情況下，1號文為其設計的路徑是房屋交付請求權優先于建設工程價款優先受償權。該規則在實際運用中，可能面臨兩個攔路虎：

第一，商品房消費者以居住為目的購買房屋。簡單來說就是該等優先權僅限于商品住宅，對于其他類型的商業地產并不適用。在實操過程中，法官是否會采用《九民紀要》第125條、《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第29條的標準（即疊加了“買受人名下無其他用于居住的房屋”或“購買的房屋在面積上仍然屬于滿足基本居住需要的”的條件），對“以居住為目的”進行具體認定？如是者，則1號文對于商品房消費者的利好將大打折扣。

第二，已支付全部價款。原先2002年《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復 》（法釋〔2002〕16號）規定“交付購買商品房的全部或者大部分款項”的消費者即享有優先權。后續的司法解釋也僅要求支付了50%以上的房價款。1號文將適用的范圍進行了限縮，房屋交付請求權優先的適用僅限于“已支付全部價款”的情形。

（二）商品房消費者價款返還請求權優先

如果商品房消費者選擇“退房退款”的情況下，1號文為其設計的路徑是商品房消費者主張價款返還請求權優先于建設工程優先受償權。即假如商品房消費者選擇解除商品房買賣（預售）合同，要求開發商退還房款得到法院支持的情況下，商品房消費者的債權即獲得一種“超級優先”的保護，消費者的價款返還請求權（債權）的順位優先于建設工程優先受償權。

但1號文為這種優先權設置了超高的適用門檻——“在房屋不能交付且無實際交付可能的情況下”。我們從實際案例看看商品房消費者價款返還請求權優先的操作難度。廣州有一個著名的樓盤名喚“金碧花園”，該樓盤由恒大集團操盤。金碧花園第五期的開發建設受恒大集團暴雷影響，自2021年7月起進入停工狀態。令人驚喜的是，2021年11月政府介入后，恒大金碧花園與業主舉行了復工儀式，并且該項目在2022年8月實現了交樓。

（圖片來自網絡）

從金碧花園的案例看來，選擇“退”路的難度實太大。連恒大的樓盤都能“起死回生”，難道不說明了萬事皆有可能？

三、誰是權利游戲的勝利者

通過上述分析我們不難發現，1號文確實是商品房消費者（預購人）的福音，但是其適用條件苛刻，分分鐘面臨建設工程優先受償權人的“爭權奪利”。在預售商品房上的這場權利游戲中，最終勝利者是在預售交易成交節點已經順利離場的開發貸銀行（在建工程抵押權人）。在建工程抵押權人這廂收取了預售資金注銷原抵押權，債權得以實現；另一廂還可以把商品房消費者發展成為其優質客戶，獲得更為穩健的經營收入。

附表